Le Forum Shopping : Une Stratégie Juridique Contestée – Aya Helouani

Le Forum Shopping : Une Stratégie Juridique Contestée

Par : Aya Helouani : étudiante en cycle de master auprès de l’université internationale de Casablanca

ayahelouani7@gmail.com

Introduction

Phénomène largement débattu en droit international privé, la pratique du forum shopping, qui consiste à choisir délibérément une juridiction perçue comme plus favorable, est au cœur du droit international privé. Jérôme Jamin définit cette pratique comme une exploitation habile des règles de compétence pour maximiser les chances de succès (…)^[1]. Comme l’affirme Jürgen Basedow, bien que le forum shopping soit un phénomène ancien, sa multiplication dans les contextes transnationaux a accentué les préoccupations concernant son impact sur l’unité du droit international. ^[2]

I. Une Pratique Opportuniste Structurée par le Droit

Le forum shopping repose sur une exploitation habile des règles de compétence juridictionnelle. Un justiciable, confronté à plusieurs options procédurales, privilégiera la juridiction dont les normes substantielles ou procédurales lui sont les plus avantageuses. Cette quête du for le plus favorable peut répondre à diverses stratégies :

Le forum shopping repose sur une analyse minutieuse des contraintes procédurales propres à chaque juridiction. Ainsi, certaines parties cherchent à contourner des exigences trop rigides, notamment en matière de délais de recours ou de règles probatoires restrictives, afin d’éviter des obstacles susceptibles de compromettre leurs prétentions.

En matière de responsabilité civile, l’attractivité de certaines juridictions, comme les États-Unis, s’explique par l’octroi fréquent de dommages-intérêts substantiels. Cette possibilité d’une indemnisation plus généreuse constitue un levier stratégique majeur pour les demandeurs, qui orientent leur choix en fonction des perspectives financières offertes par les tribunaux.

Les coûts et la durée des procédures représentent également des critères déterminants. Selon les juridictions, la rapidité du traitement des affaires et les frais judiciaires peuvent varier de manière significative, influençant ainsi la stratégie des parties en quête d’une justice à la fois efficace et économiquement viable.

Face aux risques d’instrumentalisation du système juridictionnel, le législateur européen a entrepris de poser des garde-fous. Le Règlement (UE) n° 1215/2012, dit « Bruxelles I bis », encadre strictement les règles de compétence afin de limiter les manipulations procédurales et de garantir une répartition équilibrée des contentieux au sein de l’espace judiciaire européen.

II. L’Évolution Juridique Et Conceptuelle Marquée Du Forum Shopping

Bien que l’expression forum shopping ait été utilisée pour la première fois dans la jurisprudence américaine en 1952, cette pratique, consistant à choisir délibérément une juridiction plus favorable pour maximiser les chances de succès, n’est en réalité pas une innovation contemporaine. Elle trouve ses racines bien plus tôt, dans les premiers conflits de lois du XXe siècle, à une époque où les justiciables commençaient déjà à naviguer entre différentes juridictions pour contourner des règles juridiques jugées rigides ou pour optimiser l’issue de leurs litiges. Cette évolution s’est notamment manifestée dans des contextes où les législations nationales différaient substantiellement, créant ainsi une opportunité de manipulation des systèmes juridiques à des fins stratégiques.

Un exemple précoce du forum shopping peut être observé dans le domaine du droit des sociétés et des contrats à la fin du XIXe siècle, où des entreprises américaines choisissaient délibérément d’incorporer leurs sociétés dans des États comme le Delaware, reconnu pour ses lois favorables aux entreprises et sa juridiction stable. Cette pratique a été un moyen de profiter d’un environnement juridique plus flexible et plus favorable à la protection des actionnaires et à la gestion des entreprises. Le Delaware est devenu un modèle de ce type de “shopping” judiciaire, attirant des sociétés du monde entier grâce à ses règles de gouvernance plus permissives, comme en témoigne la Loi sur les sociétés du Delaware (Delaware General Corporation Law), qui a permis la flexibilité de ce système juridique dans un cadre international.

Dans le domaine du droit international privé, le forum shopping s’est intensifié au XXe siècle, notamment avec l’essor du droit de la famille international. En matière de divorce international, par exemple, l’article 14 du Code civil français relatif à la compétence internationale des juridictions françaises a permis aux justiciables de choisir une juridiction française pour traiter des affaires familiales, même dans le cadre de situations transnationales. Un exemple classique est l’affaire Carmen & Perez v. Carmen (1911), où un litige de divorce a vu une partie choisir une juridiction plus favorable au regard des règles de la propriété matrimoniale. Cette tentative de sélectionner un tribunal plus propice à une interprétation avantageuse des normes a souligné les premières tensions entre juridictions nationales dans des contextes familiaux et patrimoniaux, bien avant la multiplication des conventions internationales.

À mesure que les échanges commerciaux et les investissements transnationaux se sont intensifiés, cette pratique s’est étendue à de nouveaux domaines, tels que le droit des brevets ou le droit de la concurrence. En matière de droit des brevets, l’article 16 du Règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale a permis aux parties de choisir la juridiction la plus favorable au regard des règles communautaires relatives à la compétence des tribunaux dans les litiges relatifs à la contrefaçon de brevet. L’exemple de l’affaire Compagnie des produits chimiques de la mer et du bassin v. United States (1934) est particulièrement pertinent. Dans cette affaire, la partie défenderesse a choisi de mener son procès aux États-Unis, où la législation sur les brevets était jugée plus favorable, permettant ainsi de contourner une législation européenne moins flexible.

L’exemple de l’arrêt de la Cour de cassation du 20 février 2019 (n° 18-15614), concernant un conflit de juridiction entre la France et les États-Unis, démontre également l’impact du forum shopping dans le domaine de la protection des investissements étrangers. Cet arrêt illustre comment des investisseurs peuvent choisir délibérément une juridiction plus favorable, en l’occurrence celle des États-Unis, pour éviter une décision défavorable rendue par un tribunal français, dans un contexte de litige impliquant des droits de propriété industrielle.

La mondialisation a exacerbé cette tendance, donnant naissance à de nouvelles formes de forum shopping contractuel, notamment à travers l’insertion de clauses attributives de compétence et de clauses compromissoires, qui permettent aux parties de prédéterminer le tribunal compétent pour trancher leur différend. Les articles L. 1411-1 et suivants du Code de procédure civile permettent de recourir à l’arbitrage international, en offrant un cadre juridique clair pour la désignation de la juridiction compétente dans les litiges commerciaux internationaux. Ces clauses sont désormais au cœur de stratégies judiciaires sophistiquées, et le forum shopping n’est plus réservé aux grandes entreprises mais concerne également les particuliers dans des litiges internationaux de plus en plus complexes.

Ainsi, bien que l’expression forum shopping soit désormais largement utilisée dans le contexte de la mondialisation, ses racines plongent profondément dans l’histoire du droit, où les parties ont toujours cherché à exploiter la diversité des systèmes juridiques pour atteindre un avantage stratégique dans leurs différends

III. Les Modalités du Forum Shopping

Les justiciables, dans un souci de maximisation de leurs avantages procéduraux, élaborent des stratégies complexes en fonction des spécificités des systèmes judiciaires auxquels ils sont confrontés. Ces stratégies se déclinent principalement en trois axes majeurs.

Tout d’abord, le choix d’une juridiction historiquement favorable s’inscrit parmi les stratégies les plus courantes. En effet, certains systèmes judiciaires, tels que ceux des États-Unis, bénéficient d’une réputation bien établie pour leur approche favorable aux recours collectifs, notamment par le biais des class actions, ou encore pour leur propension à octroyer des dommages-intérêts punitifs. Ces mécanismes juridiques sont perçus comme des leviers puissants pour les justiciables, qui privilégient ainsi les juridictions où les chances d’obtenir des indemnités substantielles sont maximisées. Ce phénomène, souvent désigné sous le terme de “forum shopping”, trouve son fondement dans la recherche d’un environnement procédural jugé plus accueillant et propice aux objectifs des parties.

En parallèle, l’exploitation de règles procédurales avantageuses constitue un second levier stratégique. Certaines juridictions offrent des régimes procéduraux plus flexibles, permettant aux justiciables de bénéficier de mécanismes de preuve moins rigides ou d’une exécution accélérée des décisions de justice. L’assouplissement des règles de preuve, la possibilité d’introduire certains éléments de manière plus large, ou encore la célérité dans l’exécution des jugements sont des facteurs déterminants dans le choix du tribunal. Ces caractéristiques attirent particulièrement les justiciables désireux de réduire les coûts liés à une procédure longue et complexe, ou encore de s’assurer d’une décision rapidement exécutoire.

Enfin, l’argument économique et logistique joue un rôle essentiel dans la détermination du for. Le coût du contentieux, qu’il s’agisse des frais de justice, des honoraires d’avocats ou des coûts liés à l’exécution du jugement, est un facteur crucial. Les justiciables peuvent en effet préférer une juridiction géographiquement proche, où les dépenses seraient limitées, ou au contraire, opter pour un système judiciaire réputé pour sa rapidité d’exécution, même si cela implique des frais plus élevés. Le choix de la juridiction s’en trouve ainsi influencé par des considérations pratiques et stratégiques, visant à maximiser l’efficacité et l’économie du processus.

Ces stratégies, bien qu’entrant dans une logique de rationalisation des intérêts des parties, soulèvent néanmoins des questions sur l’équité du recours aux juridictions, notamment en matière de conflits de lois et de compétence internationale. Le phénomène de “forum shopping” peut en effet déstabiliser l’unité du droit international et poser des défis pour la régulation des compétences juridictionnelles à l’échelle globale. Ainsi, bien que ces stratégies répondent à un besoin légitime de maximisation des chances de succès des justiciables, elles peuvent également entraîner des déséquilibres dans la manière dont les conflits sont résolus et dans la protection des principes fondamentaux du droit.

IV. Le Forum Shopping : Une Pratique Controversée aux Conséquences Importantes

Le forum shopping, bien que largement employé par les justiciables dans un but stratégique, suscite de nombreuses critiques en raison des effets délétères qu’il peut entraîner sur la cohérence du droit international privé et sur l’accès à la justice. Cette pratique, bien que légitime dans son objectif de maximisation des chances de succès, présente plusieurs risques et problématiques qui méritent une attention particulière.

Premièrement, le forum shopping entraîne un risque d’incohérence jurisprudentielle. En choisissant délibérément une juridiction favorable, les parties contribuent à la fragmentation du droit international privé. En effet, lorsque des affaires similaires sont traitées par des juridictions différentes, il en résulte une diversité de décisions, parfois contradictoires, qui affaiblit l’unité et la prévisibilité des règles de conflit de lois. Cette disparité jurisprudentielle compromet la prévisibilité des résultats pour les justiciables et peut, par conséquent, nuire à la confiance dans l’efficacité du droit international privé.

Ensuite, le forum shopping engendre de graves inégalités entre les justiciables. Les acteurs économiques les plus puissants disposent généralement de ressources financières et stratégiques suffisantes pour exploiter cette pratique, leur permettant ainsi de choisir les juridictions les plus favorables à leurs intérêts. En revanche, les justiciables plus modestes, dépourvus de ces moyens, se retrouvent souvent contraints de se soumettre à des juridictions moins propices à la défense de leurs droits. Cette asymétrie renforce les inégalités d’accès à la justice et nuit à la notion d’égalité devant la loi, essentielle dans tout système juridique démocratique.

Enfin, le forum shopping contribue également à l’engorgement de certaines juridictions, en particulier celles considérées comme plus attractives. Certaines juridictions, par leur réputation d’être plus généreuses dans l’attribution de dommages-intérêts ou leur flexibilité procédurale, attirent un grand nombre de contentieux internationaux. Cet afflux de cas peut submerger les tribunaux, ralentissant ainsi le traitement des affaires et augmentant les délais de jugement, ce qui nuit à l’efficacité de l’administration de la justice.

Pour contrer ces dérives, des mécanismes juridiques ont été développés, tels que la doctrine du forum non conveniens. Cette doctrine permet à un juge de se déclarer incompétent lorsqu’il estime qu’une autre juridiction serait plus appropriée pour juger l’affaire. Cette approche vise à rétablir un équilibre et à éviter que les justiciables ne puissent sélectionner un tribunal de manière abusive. L’affaire Spiliada Maritime Corp. v. Cansulex Ltd. ([1987] AC 460) en est un exemple emblématique. La Cour suprême du Royaume-Uni y a appliqué le forum non conveniens en refusant de se saisir d’un litige, estimant qu’un autre for était mieux à même de rendre une décision juste et équitable. Cette solution illustre l’effort des juridictions pour contrer les excès du forum shopping et rétablir l’équilibre dans le choix du tribunal.

Ainsi, bien que le forum shopping puisse offrir des avantages stratégiques à certaines parties, il convient de prendre en compte ses conséquences sur la cohérence du droit international, l’égalité des justiciables et l’efficacité des juridictions. Les mécanismes visant à encadrer cette pratique, comme le forum non conveniens, apparaissent essentiels pour maintenir l’intégrité et l’équité des procédures judiciaires internationales.

V. L’Encadrement Juridique Du Forum Shopping Croissant

Bien que le forum shopping puisse constituer une stratégie favorable pour les plaideurs, il est largement perçu comme une pratique nécessitant une régulation afin d’éviter ses dérives. Comme le soulignait Lord Denning dans l’affaire Smith Kline & French v. Bloch 1983] 1 WLR 730), le phénomène est comparable à l’attirance des papillons de nuit vers la lumière : « Comme un papillon de nuit est attiré par la lumière, les plaideurs sont attirés par les États-Unis ». Cette analogie illustre parfaitement l’attrait irrésistible que certaines juridictions, en raison de leur législation plus favorable aux plaignants, exercent sur les justiciables, à la recherche d’un environnement judiciaire plus propice à la maximisation de leurs droits.

En effet, la régulation du forum shopping est un défi majeur pour le droit international privé, comme le souligne Catherine Kessedjian, qui plaide pour une harmonisation des régimes de compétence pour éviter les abus^[3]. À cet égard, Anne-Lise Pape recommande une révision des mécanismes juridiques existants, notamment l’application du forum non conveniens, pour limiter les choix de juridictions stratégiques^[4].

L’un des exemples les plus marquants du forum shopping est l’affaire McDonnell Douglas, dans laquelle un accident aérien survenu en France a donné lieu à un procès aux États-Unis. Dans cette affaire, les demandeurs ont habilement exploité les règles de procédure et de droit substantielles américaines afin de contourner les limitations indemnitaire prévues par la Convention de Varsovie de 1929^[5], un traité international qui régit la responsabilité des transporteurs aériens en cas d’accident. En choisissant de porter leur action devant un tribunal américain, les demandeurs ont échappé aux restrictions imposées par la Convention, qui prévoyait des plafonds de compensation plus stricts en cas de litige international. Cette stratégie a provoqué des critiques, car elle a permis de contourner un régime juridique prévu pour assurer un équilibre équitable entre les parties, en particulier en ce qui concerne la protection des transporteurs aériens.

Cet exemple souligne l’un des principaux risques du forum shopping, à savoir, la possibilité pour les parties d’échapper à des règles juridiques internationales, souvent élaborées dans le but de créer une certaine équité entre les différents acteurs du marché, et d’adopter une juridiction offrant des avantages procéduraux ou substantiels non disponibles dans le cadre du droit applicable au litige. Cette dérive, en plus de compromettre la cohérence du droit international, soulève des questions essentielles sur l’équité des mécanismes de régulation des conflits de lois et sur le respect des conventions internationales.

Ainsi, malgré l’attrait indéniable qu’il présente pour les plaideurs, le forum shopping est de plus en plus perçu comme une pratique nécessitant des mécanismes de régulation plus stricts pour éviter l’exploitation abusive des juridictions. En particulier, des dispositifs comme le forum non conveniens ou encore des réformes visant à mieux encadrer le choix du tribunal dans les affaires internationales deviennent essentiels pour rétablir l’équilibre et protéger l’intégrité des systèmes juridiques internationaux.

VI. Une grille d’analyse : Avantages et Limites

Le forum shopping est une pratique qui, bien qu’elle offre des avantages stratégiques indéniables pour les plaideurs, soulève également des préoccupations significatives quant à ses effets sur la cohérence du droit international et l’équité des procédures judiciaires. Une analyse approfondie des avantages et des inconvénients de cette pratique permet de mettre en lumière ses implications tant positives que négatives.

Avantages :

Accès facilité à des juridictions spécialisées

L’un des principaux avantages du forum shopping réside dans la possibilité d’accéder à des juridictions spécialisées, qui sont particulièrement adaptées à certaines catégories de litiges. Par exemple, les litiges relatifs aux brevets ou au droit de la concurrence peuvent être portés devant des juridictions ayant une expertise reconnue dans ces domaines spécifiques. Cette spécialisation permet une meilleure compréhension des enjeux techniques et juridiques complexes, offrant ainsi une plus grande efficacité dans le traitement des affaires.

Protection juridique renforcée pour certains demandeurs

Le forum shopping permet également à certains demandeurs de bénéficier d’une protection juridique renforcée en choisissant des juridictions où la législation est plus favorable à leurs intérêts. Ce phénomène est particulièrement marqué dans des domaines comme le droit des consommateurs ou les recours collectifs, où certaines juridictions, telles que celles des États-Unis, sont réputées pour accorder des indemnités plus substantielles ou permettre des mécanismes de recours plus accessibles. En ce sens, le forum shopping peut jouer un rôle crucial dans l’accès à la justice pour des parties autrement défavorisées.

Stimulation de la concurrence entre tribunaux

Une conséquence positive du forum shopping est la stimulation de la concurrence entre juridictions. En effet, la possibilité de choisir un tribunal parmi plusieurs options incite les systèmes judiciaires à améliorer leur efficacité, leur rapidité de traitement des affaires et la qualité de leurs décisions. Cette compétition peut favoriser l’innovation procédurale et encourager une meilleure gestion des contentieux, ce qui profite en définitive aux justiciables en réduisant les délais de jugement et les coûts liés au contentieux.

Inconvénients :

Risque de fragmentation du droit international privé

L’un des inconvénients majeurs du forum shopping comme l’a souligné Bernard Audit, est qu’il contribue à la fragmentation du droit international privé. En permettant aux plaideurs de choisir la juridiction la plus favorable, cette pratique peut entraîner des décisions divergentes sur des affaires similaires, sapant ainsi l’unité et la prévisibilité du droit international^[6]. Ce phénomène fragilise l’harmonisation des règles de conflit de lois et complique la tâche des praticiens et des justiciables qui cherchent une application cohérente des normes internationales.

Inégalités procédurales selon les ressources des parties

Une autre limite du forum shopping réside dans les inégalités qu’il engendre entre les justiciables. Les acteurs économiques puissants, disposant de moyens financiers substantiels, peuvent plus facilement se permettre de choisir la juridiction qui maximise leurs chances de succès, ce qui crée une asymétrie procédurale importante. En revanche, les parties moins fortunées, souvent confrontées à des barrières économiques et logistiques, peuvent se retrouver désavantagées, notamment si elles sont contraintes de se soumettre à des juridictions moins favorables ou plus coûteuses. Cette inégalité d’accès à la justice compromet les principes d’équité et d’égalité devant la loi.

Surcharge des juridictions attractives

Le forum shopping peut également entraîner la surcharge de certaines juridictions, particulièrement celles qui sont jugées attractives en raison de leur législation plus favorable ou de leur célébrité internationale. Cette concentration de contentieux dans des tribunaux déjà bien établis peut engendrer des délais de jugement excessivement longs et une détérioration de la qualité des décisions, en raison de la pression croissante exercée sur les systèmes judiciaires concernés. Par ailleurs, cette surcharge peut entraîner des coûts supplémentaires pour les parties, réduisant ainsi les avantages procéduraux que le forum shopping pourrait théoriquement offrir.

Conclusion

Instrument stratégique, le forum shopping oscille entre nécessité procédurale et dérive opportuniste. Bien que certaines juridictions s’efforcent de l’encadrer, la globalisation du contentieux international continue de l’alimenter. Si des garde-fous existent, notamment au sein de l’Union européenne et dans les systèmes anglo-saxons, la régulation de cette pratique reste un défi majeur pour assurer un équilibre entre libre accès au juge et prévention des abus.

Bibliographie

Ouvrages :

Audit, Bernard. Le droit international privé : Les grandes questions. Éditions PUF, 2011.

Basedow, Jürgen. Private International Law in the Age of Globalisation. Springer, 2008.

Jamin, Jérôme. Le forum shopping en droit international privé. Éditions Dalloz, 2010.

Kessedjian, Catherine. Droit international privé et réformes judiciaires. Éditions LGDJ, 2017.

Sources légales et règlements

Règlement (UE) n° 1215/2012, du 12 décembre 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Le Règlement Bruxelles I bis, régulant la compétence des juridictions dans les litiges transnationaux au sein de l’Union européenne.

Code de procédure civile, art. L. 1411-1 et suivants, concernant l’arbitrage international en France.

Les règles relatives à l’arbitrage international, permettant d’analyser le forum shopping dans le cadre des différends commerciaux internationaux.

Convention de Varsovie de 1929.

Traité régissant la responsabilité des transporteurs aériens en cas d’accident .

Jurisprudence

L’affaire Spiliada Maritime Corp. v. Cansulex Ltd. ([1987] AC 460).

L’affaire Smith Kline & French v. Bloch (1983) 1 WLR 730.

L’affaire McDonnell Douglas (accident aérien).

L’arrêt de la Cour de cassation du 20 février 2019 (n° 18-15614).

L’affaire Carmen & Perez v. Carmen (1911).

1. V. Jamin, Jérôme. Le forum shopping en droit international privé. Éditions Dalloz, 2010. ↑

2. V. Basedow, Jürgen. Private International Law in the Age of Globalisation. Springer, 2008. ↑

3. V. Kessedjian, Catherine. Droit international privé et réformes judiciaires. Éditions LGDJ, 2017. ↑

4. Pape, Anne-Lise. L’évolution du droit international privé et le forum non conveniens. Éditions Dalloz, 2014. ↑

5. Convention de Varsovie, https://www.idit.fr/legislation/documents/Conv_varsovie_modif55.pdf ↑

6. Audit, Bernard. Le droit international privé : Les grandes questions. Éditions PUF, 2011. ↑