ظهير الالتزامات والعقود بين إشكالية واضعه ومصادره الباحث : أيوب بلكويط

 الباحث :

أيوب بلكويط باحث بماستر إدارة الشؤون القانونية للمقاولة – سلا

الفوج الثالث 2024/2025

ظهير الالتزامات والعقود بين إشكالية واضعه ومصادره

المقدمة

يعتبر ظهير 1913 المكون لقانون الالتزامات والعقود، أقدم نص قانوني يجمع بثناياه كتابين، الأول يتعلق بالنظرية العامة للالتزام فيما خصص الكتاب الثاني للعقود المسماة، واهم ما يتميز به هذا القانون هو انه لم يصدر عبر مسطرة تشريعية كما هو الحال بالنسبة للقوانين الحالية – مشروع قانون-تصويت برلماني مزدوج-مصادقة-نشر-بل كان الأب الروحي له هو الفقيه المستشرق الايطالي داوود سانتيانا والذي بدوره وضع المجلة التونسية للالتزامات والعقود حيث يعتبر ق.ل.ع المغربي مجرد استنساخ كامل لهذه المجلة اللهم فما تعلق بخصوصيات البلد وهي لا تتعدى 0.10 في المائة من الاختلافات،

وكما يقول الاستاد الشيلح إن النظر إلى واقع الأمور من خلال الظروف التي وضع فيها قانون الالتزامات و العقود يسمح لنا بالقول ان فرنسا هي التي وضعت هذا القانون.

ولقد توخت فرنسا في وضعها لهدا القانون – الى جانب قوانين أخرى تحقيق أهداف بعض منها ما هو شكلي كما هو الحال في تنفيذ المقتضيات التي تحتوي عليها الاتفاقيات الدولية التي أبرمتها فرنسا مع الدول العظمى بخصوص المغرب كالاتفاقية الألمانية ل 4 نونبر ^[1]1911،

أما فيما يخص الأهداف الموضوعية فلا شك أن فرنسا لن تستطيع بسط تدخلها العسكري والدبلوماسي إلا عبر وضع قوانين تتماشى و الإستراتيجية المعمول بها من طرف فرنسا من خلق التقائية مع قوانين دول عظمى و رعاياها داخل المغرب.

ولا بد من الإشارة إلى الدور الذي لعبه المقيم العام ” ليوطي” في المغرب من خلال تعمده إلى إحداث إصلاحات قضائية عبر مصالح إدارية تابعة للإقامة العامة، واهتداء بتوجيهات المقيم العام قام السيد ( لاندري) مدعي الجمهورية بمحكمة وهران بإعداد جميع مشاريع الإصلاح تحت إشراف كل من السيد سانت اولير الوزير المفوض لدى الإقامة العامة و السيد بول تيرار الكاتب العام للحماية، وكان من بين هده التوجيهات المشروع التمهيدي لق.ل.ع والتي يمكن العثور عليها في الخطوط العريضة للرسالة التي وجهها ليوطي من مراكش إلى الوزير الفرنسي للشؤون الخارجية السيد بيشون^[2].

إلا أن ليوطي ومن خلال المشاريع الموضوعة لمجموعة من القوانين ارتأى أن تخضع إلى تفحص من طرف لجنة مكونة من خبراء وفقهاء^[3] واقتراح كذلك المع الأسماء القانونية والسياسية لتكون من بين هذه اللجنة وما لبث الأمر إلى أن ثم وضع ق.ل.ع في شكل مشروع لدى لجنة مصغرة تتكون من ثلاث أعضاء^[4]

• بيرج
• -البيرت دولابراديل
• -جورج تيسييه

إلا أن هذه اللجنة اقتصر دورها على الاقتباس من المجلة التونسية متفادية بذلك الوقوع في وضع مقتضيات مفرغة، تتسم بالإغراء إلا أن تطبيقها على التراب المغرب صعب^[5].

ستضع هذه اللجنة ق.ل.ع خاص بالمنطقة المغربية لكن لن يعدوان يكون إلا نقلا حرفيا للمجلة التونسية، وقد كانت واقعة النقل الحرفي للنص التونسي ليس فقط آلية لتفادي الوقوع في تعارض مع خصوصيات البلاد و بالتالي نقل نص إسلامي أو على الأقل لا يجد فيه المسلمون ما يتنافى و ضميرهم الديني او عاداتهم كما جاء على لسان وزيرا الخارجية والعدل الفرنسيان^[6].

وعليه سنقوم بتقسيم هدا البحث إلى مطلبين.

المطلب الأول : اللجنة الواضعة ل ق.ل.ع بالمغرب و الدور الذي لعبه المستشرق الايطالي ( سانتيانا)

المطلب الثاني : تأصيل فصول قانون الالتزامات والعقود بين الفقه الإسلامي والقوانين الفرنسية

المطلب الأول : اللجنة الواضعة لق.ل.ع و دور سانتيانا فيه

لقد ولدت فكرة ق.ل.ع أول الأمر سنة 1886 ليتم تحريره سنة 1887 ثم إعادة صياغته وطبعه سنة 1899 وبعد دراسته وإلقاء النظر عليه من طرف فقهاء الزيتونة بتونس ثم تطبيقه على الأهالي بتونس سنة 1907، ليتم فيما بعد اقتباس أحكامه وإجراء بعض التعديلات عليه و بالتالي تطبيقه على الفرنسيين والأجانب بمنطقة الحماية الفرنسية سنة 1913 ليتم فيما بعد تطبيقه على مجموع التراب المغرب سنة 1958.^[7]

ولعل ما ندرسه بصدد هذا المطلب هو دراسة تاريخية بكنف التراب التونسي حيث من هنا ولد ومن تونس خرج، يقول محمد الشيلح إن محاولات التدوين للقوانين بتونس كانت بدايتها سنة 1861 مع مجموعة من القوانين المتولدة عن عهد الأمان، مرورا بتعطيل باي تونس هده القوانين سنة 1864 الى فشل مشروع خير الدين باشا إلى قيام الحركات الإصلاحية ومطالبها التي أدت إلى استصدار أمر من الباي بتأليف لجنة لوضع مجلة مدنية وتجارية فتشكلت هده اللجنة سنة 1886 وكلفت المحامي داوود سانتيانا بوضع مشروع لمجلة مدنية وتجارية لتعرف هذه المجلة وهي في شكل مشروع عدة تنقيحات أخرها تنقيح اللجنة الموسعة التي تشكلت سنة 1901 وقد تكونت هده اللجنة من كل من Roy الكاتب العام للحكومة التونسية ثم بيرج مدير العدل بتونس ثم و رئيس المحكمة العقارية اوتيرو و سانتيانا وهو مقرر اللجنة إضافة إلى كاتب عام مساعد للحكومة التونسية.^[8]

ستنهي هده اللجنة عملها ليتم إحالة المشروع على لجنة إسلامية تتكون من فقهاء بجامع الزيتونة ومن قضاة بالمحكمة الشرعية.

يقول خير الدين باشا في كتابه أقوم المسالك إن رجال السياسة يدركون المصالح ومناشئ الضرر و العلماء يطبقون العمل بها وفق الشريعة^[9]،وقد ارتكز عمل هده اللجنة على النظر في المشروع وكدا الاجتهاد و البحث عن أوجه التوافق و الاختلاف بين مضامينه و روح الشريعة الإسلامية، لتخرج اللجنة باعتراف مفاده انه ليس في المشروع ما ينافي روح الشريعة ليصدر بعد دلك الباي قرارا بنشره و العمل به سنة 1907.

وبعد استعراض المسار التشريعي لق.ل.ع في نشأته الأولى تبين لنا فعلا أن الواضع الحقيقي لهذا القانون هو داوود سانتيانا فمن هو هذا الشخص ؟

اسمه الكامل هو موسى ابن داوود ابن موسى ابن داوود سانتيانا ينتمي لعائلة يهودية ذات أصل اسباني استقرت بتونس مند قرون^[10]، ولد بتونس سنة 1855 وتوفي بروما سنة 1931، تعلم في مرحلة صباه بلندن بمساعدة من القنصل الانجليزي “وود” ثم ارتاد عدة مهام ككاتب للجنة الديون الايطالية الانجليزية الفرنسية ثم مترجما للباي سيستقيل فيما بعد من اللجنة ليتابع دراسته بايطاليا ليصبح محاميا فيما بعد ويتفرغ للبحث بالفقه الاسلامي^[11] .

إن كفاءة سانتيانا قانونا وفقها و إلمامه بالفقه الإسلامي لسيما الشافعي و المالكي أدت إلى استعانة فرنسا التي كانت تبسط حمايتها على تونس أنداك به في وضع مشروع المجلة التونسية، ولا شك أن الرجل قد عاش بتونس و عرف اللغة العربية زيادة على دراسته للقانون و كفاءته في الدفاع وكدا الإلمام الذي يتوفر عليه تجاه الفقه الإسلامي من مذاهب فقهية وكلامية جعلته مرشحا وبقوة لأداء هده المهمة.

إلى حدود هده الأسطر يتبين جليا ان ق.ل.ع وضعه سانتيانا في أول الأمر كمشروع ونظرت فيه لجنة شرعية و ثم تطبيقه بتونس و قد نقل فيما بعد الى المنطقة الفرنسية بالمغرب كما هو إلا مع إدخال بعض الإصلاحات القليلة ما يوجب القول معه ان الواضع الحقيقي لم يكن سوى سانتيانا .

وقد جاء على لسان بيرج والدي يحب ان يسميه الاستاد محمد الشيلح بأنه لا يعدو ان يكون إلا سانتيانا المغرب إن ق.ل.ع جاء ليجسد التعايش بين الأهالي والأجانب بل ذهب البعض الى فكرة ابعد من التعايش للقول بان جل أصول ق.ل.ع مستمدة ويهيمن عليها الفقه الإسلامي فهل بالفعل حقيقة يمكننا إيجادها حالما نظرنا إلى فصول هذا القانون؟

هدا ما سنحاول معالجته بصدد المطلب الثاني

المطلب الثاني : أصول فصول قانون الالتزامات والعقود بين جدلية المرجعية الإسلامية و حقيقة القوانين الفرنسية.

يقول الإستاد احمد الخمليشي معلقا على القرار الذي رفع من خلاله مشروع ق.ل.ع الى رئاسة الجمهورية التونسية أن هدا القانون ماخود من القوانين الفرنسية و إلى حد ما من القانون الجرماني ولا وجود لتعارض فيه مع أحكام الشريعة الإسلامية وان القول بالتعارض يحتاج إلى دليل وهو ما لم يقم عليه^[12].

لقد أسالت جدلية تاثر الفقه الإسلامي بالفقه الروماني والعكس الكثير من المداد والنظريات بدءا من “دومينيكو كاتسكي بايطاليا عبر كتابه ” كتاب يدوي للقانون العثماني الخاص والعام” الصادر بالاسكندرية سنة 1856 مرورا بالفقيه كاروزي ثم جولدسهير الى حين الوصول لسانتيانا والدي قال في هذه الإشكالية ان القانون الروماني الدي ثم تحريفه كان هو القانون السائد بالمشرق وادمج بالفقه الإسلامي بطريقة غير محسوسة^[13].

ولازالت هده الإشكالية مطروحة إلى يومنا هذا بين معارض لفكرة تأثر الفقه الإسلامي بالقانون الروماني وبين من يساندها .

وهي نفس الإشكالية التي تدفعنا للبحث عن تجليات الفقه الإسلامي بثنايا ق.ل.ع المغرب من جهة ومن جهة أخرى البحث عن توفر بعض القوانين الأخرى المدمجة به كالقانون الفرنسي و الجرماني و غيرها

في إحصائية قام بها الاستاد الشيلح يجرد من خلالها أصول أو مصادر قانون الالتزامات والعقود توصل من خلالها الى الأتي^[14].

النصيب الأكبر لتأثير كان لصالح القانون الفرنسي ومدونة نابليون بنسبة 52.4 بالمائة

يليه القانون الروماني بما مجموعه 43.92 بالمائة

ثم القانون الاسباني فالايطالي فالسويسري ثم الالماني بنسب متفاوتة

أما بخصوص درجة تأثر ق.ل.ع بالفقه الإسلامي فقد خلص الاستاد الشيلح إلى الأتي

المذهب المالكي ( مختصر خليل- شرح الزرقاني على المختصر-التبصرة لابن فرحون-تحفة ابن عاصم-البهجة في شرح التحفة للتسولي) النسبة 11.44 بالمائة

المذهب الحنفي ( الأشباه والنظائر لابن النجيم-شرح الحموي للأشباه والنظائر-مرشد الحيران لمحمد قدري باشا – الدر المختار للحصكفي – حاشية ابن عابدين-الفتاوى الهندية-المجلة) بنسبة 14.93 بالمائة

الكتابات الغربية في الفقه الإسلامي ( كتابات بول سيز زيس وستيفان بيرج ) بنسبة 0.24 بالمائة

ليخلص بمقارنة بين نسب التأثر بين الفقه الإسلامي و القوانين الأوروبية

نسبة الفقه الإسلامي = 35.17 بالمائة

نسبى القوانين الأوروبية العادية = 52.09 بالمائة

بعض الفصول التي لم يشر الى فصولها 10.96 بالمائة

بعض الفصول التي تم الإشارة بالهامش إلى مصادرها

1 الفصل 422 والدي نص صراحة على شهادة الاستغفال الماخود تعريفها من تبصرة ابن فرحون الجزء الثاني ص 8

2 الفصل 422 الفقرة الثانية نصت على الشهادة التحفظية والتي أحالت على البهجة في شرح التحفة والعمل الفاسي

بعض الفصول التي استمدت أحكامها بطريقة غير مباشرة من الفقه الاسلامي ودون الإشارة الى مصدرها

الفصول 585 الى 600 المتعلقة ببيع الثنيا، لم تتم الإشارة إلى أصول هذا النوع من البيوع إلا أن مرده إلى الفقه الحنفي بجوازه عكس المذهب المالكي و الشافعي والحنبلي

الفصول 1017 و 1020 التي تنص على كل من شركة العنان و شركة المفاوضة الأصل في هذا النوع هو الفقه المالكي بالضبط مختصر خليل إلا إن ق.ل.ع تنعدم فيه هده الإشارة .

الاختلافات المصطلاحتية بين الاصل ( المجلة التونسية) والفرع ( ظهير الالتزامات والعقود ).

إن المقارنة بين المقتضيات التي جاءت بها المجلة التونسية مع ق.ل.ع المغربي نجد هناك بون على مستوى المصطلحات وان كانت تصب في معنى واحد إلا أن الملاحظ ان المجلة التونسية في كثير من الأحيان بها صياغة سليمة ومعنى واضع ومرد ذلك في الغالب الى الترجمة الركيكة التي ترجم بها النص الأصلي ل ق.ل.ع المغربي من الفرنسية الى العربية وهذه بعض الأمثلة عن بعض المصطلحات المستخدمة بالمجلة التونسية وما يقابلها من نفس المصطلح بق.ل.ع المغرب.

المجلة التونسية للالتزامات والعقود	ق.ل.ع المغربي 1913
فيما تعمر به الذمة	الالتزامات بوجه عام
في أسباب تعمير الذمة	مصادر الالتزام
في التصريح بالرضا	التعبير عن الإرادة
فيما يقع التعاقد عليه	محل الالتزامات التعاقدية
فيما يترتب عن الالتزامات	أثار الالتزامات
في الوفاء بالالتزامات	تنفيذ الالتزامات

الاختلافات المتعلقة بالاحكام الخاصة الموجودة بالاصل ولا توجد بالفرع.

أحكام الكردار والخلو والنصبة : الفصول 954 الى 994 من المجلة التونسية……..لا وجود لهدا الأحكام بق.ل.ع المغربي

عقد المساقاة والمغارسة: الفصول 1395 الى 1426 من المجلة التونسية………لا وجود لهده الأحكام بق.ل.ع المغربي إنما تم تنظيم أحكام المغارسة بموجب مدونة الحقوق العينية.

خاتمة

يبقى ق.ل.ع نص مر على صدور إلى حين كتابة هده الأسطر حوالي 112 سنة ولازال هذا القانون الميتروبولي يعدل من حين إلى أخر بقوانين خارجية كما هو الحال بالنسبة للقانون المتعلق بتبادل المعطيات الالكترونية 53.05 و قانون الضمانات المنقولة 21.18 وكدا قانون 107.12 المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز وغيرها من القوانين، إلا أن مع ظهور تطورات على مستوى التعاملات أصبح يشكل خناقا على المبدأ الذي أسس عليه هذا القانون وهو التوجه الليبرالي القائم على مبدأ سلطان الإرادة، فهل سنصبح أمام انتكاس لهذا المبدأ في الأيام المقبلة لسيما صعود الوسائل التعاقدية وظهور عقود متطورة؟

قائمة المراجع

الاطاريح

احمد الدريوش – اصول قانون الالتزامات والعقود دراسة فقهية وتاريخية – منشورات سلسلة المعرفة 1996

الكتب

احمد الدريوش – نطاق ظهير الالتزامات والعقود، تأملات حول موقف القضاء المغربي من مشكلة علاقة ظ.ل.ع بالفقه الإسلامي – سلسلة المعرفة القانونية 1996 مطبعة الأمنية الرباط

خير الدين التونسي-أقوم المسالك في معرفة أحوال الممالك –الدار العربية للكتاب إصدار 2012

المدونات والقوانين codes et lois en vigureur dans le protectorat francais du maroc – 1914 impr.Nationale

محمد خير فارس – تنظيم الحماية الفرنسية بالمغرب 1912-1939 سلسة دراسات شمال افريقيا الحديث ط 1972

المقالات

محمد الشيلح – أصول قانون الالتزامات والعقود من حيث واضعه وموضوعه العدد الخامس – مجلة القانون والاقتصاد 1989

احمد الخمليشي كيف نقرا ق.ل.ع مقال منشور سنة 1988

1. p.Grunebqum – ballin codes et lois en vigueur. dans le protectorat Francais au Maroc.t1 = Organisation judiciare, Paris MDccccXIV p.50Frederic Brémard : la procédure législative au Maroc depuis 1912 in revue (la) juridique et politique de l’union francais 1951 p.230 ↑
2. محمد خير فارس : تنظيم الحماية الفرنسية في المغرب 1912-1939 سلسلة دراسات تاريخ شمال افريقيا الحديث ط 1972 ص 84 و 85 ↑
3. كتاب المدونات والقوانين- رسالة ليوطي ج1 ص 929-935 ↑
4. محمد الشيلح- اصول ق.ل.ع من زاوية واضعه وموضوعه – مقال منشور بمجلة القانون والاقتصاد العدد الخامس 1989 ↑
5. احمد الدريوش – اصول قانون الالتزامات والعقود بحث في الاصول الفقهية و التاريخية ↑
6. احمد الخمليشي – كيف نقرا قانون الالتزامات والعقود –مقال منشور سنة 1988 ↑
7. احمد الدريوش – مرجع سابق ص 9 ↑
8. مقال لفريدريك بريمار ص 233 ↑
9. خير الدين التونسي – مقدمة كتاب اقوم المسالك “ش”.ص 152 “ز”.ص 157 ↑
10. الموسوعة العالمية المجلد 14 ↑
11. مجمد الشيلح مرجع سابق ص 66 نقلا عن جان كانياج مقتطف من السيرة الداتية لسانتيانا ↑
12. احمد الدريوش نطاق ظ.ل.ع تاملات حول موقف القضاء المغربي من مشكلة علاقة ظ.ل.ع بالفقه الاسلامي صفحة 36 ↑
13. احمد الدريوش مرجع سابق ص 89 ↑
14. بحث غير منشور قام به الاستاد الشيلح تحت عنوان ق.ل.ع في ارقام مضمن ب المقال المشار له سابقا ص 70 الى 76 ↑